PERÚ
La Consulta Indígena entre Jurisprudencia Constitucional y Observaciones del Gobierno
Por: Bartolomé Clavero
Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas
En Perú, se han sucedido en un cortísimo espacio de tiempo una sentencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho vigente respecto a los derechos de los pueblos indígenas y las Observaciones del Gobierno con las que devuelve al Congreso la Ley de Consulta. Las segundas hacen caso omiso de la jurisprudencia sentada por el primero. Habiendo de reconsiderar la Ley, el Congreso debe hacer lo que el Gobierno no ha hecho: atender las directrices jurisprudenciales, lo que puede llevar en efecto a modificar la Ley, sólo que a la reversa de lo que el Gobierno pretende. Las Observaciones sitúan la cuestión en un terreno contrario al derecho tanto constitucional como internacional. Sobre la institución de la consulta a pueblos indígenas no hay un poder irrestricto de decisión, ese arcano de un ius imperii que alega, para impresionar, el Gobierno. La Ley de Consulta debe ser reglamentaria y por tanto dependiente del derecho internacional de derechos humanos y en especial del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el Convenio 169.
La sentencia responde a una demanda de inconstitucionalidad contra un decreto de titulación de tierras (Decreto Legislativo nº 1089) arguyendo que contraviene los derechos reconocidos por el Convenio 169 y en particular el requerimiento de consulta. El Tribunal Constitucional declara la demanda infundada, pero no vana. La sentencia es interpretativa, aclarando que dicho decreto no es de aplicación a comunidades indígenas, con lo que la demanda alcanza a efectos prácticos su objetivo. El punto era confuso porque la exposición de motivos del decreto, no su cuerpo articulado ni luego su reglamento, se refiere a tierras indígenas (“declárese de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos, tierras eriazas habilitadas, así como de Comunidades Campesinas y Nativas, a nivel nacional”). Definitivamente, el decreto impugnado no puede alcanzar a tierras indígenas. Si se mantiene en vigor, es con tal entendimiento: “Observándose que la norma bajo cuestionamiento permite interpretar que los alcances de su articulado excluyen a los Pueblos Indígenas, es de esta manera en que debe ser comprendida o interpretada la norma. En este sentido, y sólo de esta manera la norma será constitucional, puesto que la regulación no recae sobre los Pueblos Indígenas. En suma, la norma bajo análisis es constitucional en tanto se excluya de su aplicación a los pueblos indígenas, de otra forma, la norma habría tenido que ser sometida a un proceso de consulta”.
Sobre el extremo de la consulta, por ser clave, se extiende la sentencia. Ha de atenderlo pues es argumento principal de la demanda impugnado por la contestación del Gobierno, por vía del Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros. La demanda requiriendo la consulta se basó no sólo en el Convenio 169, sino también en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, frente a lo que el Gobierno es taxativo: “La DNUDPI no ha sido ratificada por el Estado peruano por lo tanto no forma parte de nuestro ordenamiento al no haber sido ratificado, careciendo de efectos vinculantes al Estado peruano”. Pretende más: “El Convenio N.° 169 de la OIT no es aplicable puesto que la población peruana es predominantemente mestiza” por efecto del “desarrollo de la civilización”, dice el Gobierno literalmente. Concede que puedan ser indígenas las comunidades amazónicas, se supone entonces que por razón de que no se sujetan a la civilización. Como el asunto lo tiene así por discutible, pretende el Gobierno que no se puede requerir la consulta mientras que no haya ley que comience por identificar a los pueblos indígenas: “No se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, ni de ninguna otra norma legal con rango de ley por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indígenas, por cuanto no existe una norma que establezca cuáles son los pueblos indígenas en nuestro país, qué temas han de ser consultados y bajo que procedimiento se producirá la consulta”. No la hay que defina “los requisitos, condiciones y características que debería considerarse propios de los pueblos indígenas”.
Tal es el insólito panorama de anomia absoluta, esto es de falta de derecho, que el Gobierno dibuja. Es el terreno donde las Observaciones a la Ley de Consulta vienen luego a plantearse, aunque éstas se cuiden de evitar una referencia tan colonialista como la civilización que vanamente había buscado la complicidad cultural del Tribunal Constitucional. Éste no deja la alegación sin respuesta: “No es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a la ausencia de regulación legal o infralegal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales”. Exactamente, habiendo derechos fundamentales, no hay ius imperii que valga, pues este arcano no es más que discrecionalidad estatal sin atención a los derechos. Y el Tribunal Constitucional entiende que el derecho indígena a la consulta es un derecho fundamental pues el Convenio 169 concurre a la determinación del “parámetro constitucional”. Al mismo se le aplica una regla básica: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”. La misma se deduce claramente del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
El derecho internacional de derechos humanos concurre con la Constitución en la propia determinación de la constitucionalidad. El vacío normativo es un puro delirio del Gobierno para asignar al Estado un ius imperiiexento del derecho. El derecho está sin embargo ahí. Es el derecho internacional de los derechos humanos, inclusive a su modo, según el Tribunal Constitucional, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Resulta así aunque no sea un tratado: “El contenido de la declaración no es de vinculación obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos que la comunidad internacional se impone”. Por su parte, en virtud de su ratificación, el Convenio 169 “forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada”, como cualquier otra norma de rango constitucional se entiende: “La normativa del Convenio 169 forma parte del parámetro constitucional, por lo que si otra norma de rango inferior la contraviene ésta tendría que ser declarada inconstitucional”. Hay más. El Código Procesal Constitucional, como acaba de verse, se refiere no sólo a tratados de derechos humanos, sino también a “las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. El Tribunal Constitucional justamente recalca que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de los pueblos indígenas constituye, desde el caso Awas Tingni al caso Saramaka, derecho de derechos humanos en el Perú.
Todo ese derecho existe por encima del presunto ius imperii del Estado. Esto ante todo significa que, como el propio Tribunal Constitucional asume, la categoría de pueblos indígenas ya está definida y que su identificación no le corresponde a los Estados, sino a los pueblos mismos por la conciencia de serlo, tal y como se dispone en el artículo primero del Convenio 169. El propio Convenio es la norma constante de referencia para esta jurisprudencia constitucional sobre el derecho indígena a la consulta y el consiguiente deber del Estado. El Tribunal Constitucional entra en la materia con ciertas cautelas por ser de un carácter reglamentario más propio del Congreso y del Gobierno. Procura no entrar en este terreno intentando tan sólo conferirle sentido al derecho internacional sobre pueblos indígenas para hacer valer sus principios: “Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población, sino que los pueblos indígenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad”, para todos y todas por supuesto. La presunta civilización muestra su verdadero rostro de cultura dominante.
El principio clave para el Convenio 169 y para el Tribunal Constitucional peruano es el de la buena fe. Ha de serlo ante todo para la práctica de la consulta como forma principal de “garantía jurídica” del conjunto de los derechos de los pueblos indígenas: “Este Tribunal estima que el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta”. Comprometiendo naturalmente a todas las partes, esto significa para el mismo Tribunal que no cabe derecho de veto como derecho previo a la práctica misma de la consulta. Si se interpusiese en cambio como punto final, esto reflejaría dificultades en el desarrollo del diálogo interculturalque la propia consulta siempre debe implicar. Es el entendimiento del Tribunal que especialmente aplica a la parte indígena: “Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural”. Las reglas son válidas para todas las partes. Las prácticas de mala fe “están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta”. En cuanto al objetivo propio de la consulta de alcanzarse un acuerdo entre partes y así el consentimiento de la parte indígena, la buena fe es siempre la clave. Si para mayor seguridad, es oportuno que se reglamente, esto ya no toca al Tribunal Constitucional, sino al Congreso y al Gobierno mediante la debida consulta con los pueblos indígenas, como no deja de puntualizarse por el mismo Tribunal.
Esta sentencia sobre el Decreto Legislativo nº 1089 se acuerda y publica entre la aprobación de la Ley de Consulta por el Congreso y las Observaciones del Gobierno que la objetan. El Tribunal Constitucional aprovecha para saludarla: “Este Tribunal no soslaya que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el Convenio N.° 169 de la OIT, lo que importa un avance importante en la tutela del derecho de consulta”. He ahí una expectativa que no era exclusiva del Tribunal Constitucional. Lo más importante, por el que importa su consentimiento, es que las organizaciones indígenas la compartían. También la compartía la comunidad internacional, a la que el Gobierno del Perú le ha estado vendiendo la Ley de Consulta como si fuese cosa hecha y con una interpretación favorable a los pueblos indígenas que ahora las Observaciones ponen completamente en cuestión. Ya es grave de por sí que, en esta tesitura, en vez de aprobarse la Ley de Consulta, se produzcan las Observaciones introduciendo un serio riesgo para la existencia final de la misma Ley. Y hay más. Lo más grave, lo gravísimo, es que las Observaciones se formulen desde las posiciones absolutamente contrarias a las definidas por la jurisprudencia constitucional a la luz éstas del derecho internacional, de un derecho internacional que es también derecho peruano.
Las Observaciones pretenden que “el Convenio 169 no confiere a los Pueblos Indígenas ninguna prerrogativa sobre los demás miembros de la Nación”, con lo que socaba el fundamento mismo del derecho de consulta como garantía de unos derechos humanos que resultan atropellados sin ella. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, “no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la población”, sino que los pueblos indígenas puedan participar de los derechos humanos en igualdad de condiciones. No ver esto en una sociedad como la peruana tiene más de un nombre y todos feos, como el de doblez interesada, el de juego sucio o el más simple de racismo. A partir de aquí, el despliegue de las Observaciones es el lógico para unas posiciones de este fondo todavía colonialista. Ahora es el Estado el que se atribuye el poder de decir quién es o quién no es indígena, negándole la condición a las comunidades andinas, y qué derechos les reconoce o no les reconoce a indígenas y a no indígenas, todo como si el derecho internacional de los derechos humanos y en particular de los pueblos indígenas no existiera o no fuera vinculante para un Estado tamañamente empoderado. Así el Gobierno se comporta tal y como si la consiguiente jurisprudencia constitucional de derechos no existiera en el Perú. La posición de este Gobierno es una amenaza para los derechos humanos en general y no sólo para los derechos de los pueblos indígenas.
Hay una aparente confluencia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que las Observaciones no fundamentan en ella, sino en un informe acerca de la consulta del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Se trata de la denegación delderecho a veto, lo que de hecho significa cosas bien distintas en boca del Gobierno peruano o en boca del Tribunal Constitucional o del Relator Especial, La clave está en la fe, en la buena o en la mala fe, lo cual cabe inferirse sin dificultad del respectivo contexto de discursos y prácticas. Como ha podido apreciarse en la jurisprudencia constitucional, sin la premisa de la buena fe no se entiende cabalmente el derecho y sus posibilidades. Eso es lo que falta en el discurso y en las prácticas del presente Gobierno peruano, de los varios gobiernos peruanos que se han sucedido bajo la actual Presidencia de la República. Ni en sus discursos ni en sus políticas la buena fe existe. Este y no otro es el problema de fondo.
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Decreto Legislativo Nº 1089 cuenta con dos votos particulares concurrentes con elementos valiosos. El voto del Magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli identifica el sesgo latente en el llamado derecho de veto: “Señalar a rajatabla que los pueblos indígenas no tienen derecho a veto puede implicar que la balanza se vea inclinada a favor del Estado, puesto que por mero cumplimiento realizarían el procedimiento sin que finalmente se lleve a cabo el objetivo constitucional establecido, como es el diálogo intercultural y la función pacificadora”. El voto del magistrado César Landa Arrollo de fine el fundamento del derecho a la consulta: “El derecho de consulta como expresión del autogobierno, y éste a su vez de la autodeterminación de los pueblos indígenas, reconoce su participación efectiva y libre en las esferas de decisión que les afecte, es decir, tiene como objetivo asegurar su participación en todos los niveles en la adopción de decisiones dentro de un diálogo intercultural. Así, el derecho de consulta se fundamenta en el derecho a que los pueblos indígenas establezcan libremente sus prioridades de desarrollo”.
El fundamento de derecho a la consulta en algo tan indisponible para el Estado e inafectable por tanto para cualquier pretensión de ius imperii como el derecho de los pueblos al autogobierno. Esto se corresponde con el valor que la sentencia ha reconocido a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Aunque no tenga el valor vinculante de un tratado, ha de atendérsele para cosas como la interpretación del Convenio 169. Éste es el estado actual del derecho internacional de los derechos humanos en lo que interesa a los pueblos indígenas mientras que el Gobierno peruano se empeña en retrotraer al Perú, al Perú todo, a un momento incluso anterior a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
