Por: Fernando Gutiérrez
El 23 de agosto último, parlamentarios fujimoristas, pepecistas y otros defensores del gran capital votaron por el proyecto de ley de consulta indígena que tenía el mismo texto que la autógrafa aprobada el 19 de mayo del 2010 y que habían rechazado en aquella ocasión. Por otra parte, el minúsculo voto aprista actual también sumó, dando la espalda a las observaciones de Alan García a las cuales se habían allanado el año pasado.
¿A qué se debe tal voltereta política? ¿Han dejado de creer en los grandes empresarios del oro y el petróleo? ¿Se han arrepentido de la política del perro del hortelano? Nada de eso.
La votación unánime en favor de la consulta indígena es resultado directo del estado de ‘insurrección social’ que existe en el país respecto del modelo económico excluyente y de la explotación frenética de nuestros recursos naturales.
De este modo, empresarios, gobierno y partidos han decidido enfrentar juntos el profundo descontento social, con la política de otorgar concesiones importantes a cambio de no tocar lo esencial del modelo neoliberal.
El aumento del salario mínimo, aceptado por la central empresarial CONFIEP, va de la mano con la continuidad del régimen de flexibilización laboral y las services. La ‘donación’ por parte de la patronal minera de una mayor porción de sus sobreganancias tiene de contraparte el respeto a los convenios de estabilidad y exoneraciones tributarias.
La ley de la consulta previa es, sin duda, una herramienta jurídica que legitima ante el país y el mundo derechos básicos de las comunidades y pueblos del Perú que se consideran descendientes de las culturas originarias andinas y amazónicas.
Cuando dicha norma sea promulgada por el Ejecutivo, se dará inicio a un proceso de ruptura con la vieja relación tutelar colonialista que la república heredó del poder español. Sin embargo, hacer valer de verdad los derechos indígenas no depende solo de un papel.
Es preciso que las fuerzas indígenas y campesinas continúen luchando y fortaleciendo sus organizaciones, de modo que puedan vencer todos los obstáculos que el poder fáctico de la clase propietaria, sus políticos y medios de comunicación interpondrán para tratar de evadir, desprestigiar o rechazar las decisiones que tomen los pueblos frente a los proyectos empresariales.
Un importante primer paso en ese sentido es demandar que el presidente Ollanta Humala promulgue la ley de inmediato. Pero, junto con ello, es preciso tomar conciencia de los flancos del texto aprobado que ponen límites al derecho de libre determinación de los pueblos originarios. Existen tres puntos cruciales.
Primero: la decisión final de la consulta queda en manos del Estado. Esto puede implicar un severo límite a la libre determinación, derecho implícito en el Convenio 169 de la OIT que solo la ‘buena fe’ de las autoridades lo puede acoger. En cambio, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas sí establece con total claridad el derecho de libre determinación, pero esta norma no se quiso incorporar en la negociación del proyecto inicial de ley de consulta previa en el 2010.
Esto puede resultar en problemas graves para los casos de Tambogrande, Huancabamba, Ayabaca, Islay, Puno y otros en que los pueblos y las comunidades ya han decidido no aceptar proyectos mineros en sus territorios. En dichos ejemplos, la lucha ha impuesto la solución, lo cual significa que el derecho indígena ha sido ejercido más allá de la flamante ley de consulta previa: la palabra final la dieron los pueblos, no la autoridad estatal. ¿Respetará el Gobierno lo ya decidido?
LÍMITES Y RETOS
Segundo: las autoridades interesadas en llevar a cabo planes de desarrollo o dictaminar normas en territorio indígena serán quienes decidan si esas medidas son materia de consulta o no; y también a quiénes corresponde consultar. Dado el carácter colonial que todavía domina la mentalidad de la burocracia estatal y de los políticos tradicionales, los pueblos indígenas encontrarán muchos obstáculos en estas dos fases del proceso de consulta.
Tercero: como ya lo explicó en el 2010 el especialista Bartolomé Clavero*, la Disposición Complementaria Segunda de la ley es abiertamente contraria al derecho indígena a la consulta. Dicha disposición dice: “La presente ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efectos las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.
Lo anterior equivale a decir que como hay leyes sobre acceso a recursos con régimen de participación ciudadana (que no contempla el derecho indígena a la consulta), entonces la reciente ley de consulta previa no podría garantizar este derecho, pues las leyes anteriores prevalecerían.
Por otra parte, establecer la imposibilidad de dejar sin efecto las concesiones y normas ya decretadas y que favorecen a industrias extractivas, etc., significa que el derecho indígena a la consulta no tendrá valor frente a los proyectos en curso o programados, muchos de los cuales son objeto de serios conflictos sociales y ambientales.
El artículo 103 de la Constitución del Perú, modificado en el 2004, establece: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.
La ley de consulta, por tanto, según la Constitución se aplica a las relaciones y situaciones existentes con efectos derogatorios de otras normas que le antecedan, inclusive de las de su propio rango legislativo, y suspende o anula actos administrativos que la contradigan.
Así, la Disposición Complementaria Segunda resulta inconstitucional. También lo es porque contraviene la vigencia del Convenio 169 de la OIT que es parte del cuerpo constitucional del Perú desde 1995.
Para corregir este contrasentido, es preciso que la ley sea promulgada y luego cualquier autoridad local o regional podrá interponer recurso de inconstitucionalidad contra la referida disposición complementaria.
*Clavero, Bartolomé, miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. "Perú: Por la Promulgación Inmediata de la Ley de Consulta". 22 de mayo, 2010. http://clavero.derechosindigenas.org/
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